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43nike9485qt · Wysłany: Czw 9:58, 31 Mar 2011

先行登记保存之不可诉性
限属违反程序，依法违反程序的诉讼结果是撤销。如某市卫生局把一车疑似禽流感的鸡采取了先行登记保存措施并隔离，第8天才返还,[link widoczny dla zalogowanych]。这时行政机关共有两个行为，一个是隔离行为，另一个是返还行为。其中隔离行为是合法的即合乎法定程序的，而返还行为是超过法定期限即违反法定程序的。那么请看可诉的结果：隔离行为因为是合法的被维持，返还行为因为超过法定期限即违反法定程序而被撤销。于是刚刚返还的鸡又被依法回转到隔离状态。从结果论我们不难发现，如果上述“七日内”这个期限是可诉的，则从字面看，无错；而按法理推，就很荒谬了。(三)现行立法供给视角的不可诉性分析《行政处罚法》第37条规定的是：并应当在七日内及时作出处理决定。需要指出的是，《行政处罚法》除第37条外均使用的是“处罚决定”一词，惟独第37条使用的是“处理决定”一词，于是基于立法用语的前后一致性原则我们可以推知这个“处理决定”，不同于成熟行为性质的“处罚决定”，而仅仅是一个中间行为性质的过程性决定。而过程性决定由于不具备目的性和终局性,[link widoczny dla zalogowanych]，当然无须具法学杂志L，SCIENCE，l芦；AZINE备充分性。换言之该过程性决定即使不具备充分性也是仍然具备合法性的。而不充分性决定了该过程性决定必然的先天不足即天然的不足性，天然的不足性的必然法律逻辑结果是该过程性决定即该行政行为即使行为不足也仍然具备合法性。这也是“行政不足作为”的合法性区别于“行政不作为”的违法性的法理基础。更重要的是，《行政处罚法》第37条规定的是：在七日内及时作出“处理决定”而不是“处理行为”。因此对于行政机关而言，在第八日依照七日内作出的“处理决定”作出“处理行为”无可非议。而“处理决定”与“处理行为”对比可见，“处理决定”的不充分性即不足性和依然的合法性已经昭然。先行登记保存只有行政不足作为，没有行政不作为。因此显然“七日内及时作出处理决定”是一个裁量性的规定，“七日内”确属裁量性期限，同上所论，在法律救济上，“七日内”这个期限，是非可诉性期限。除由于能够在“七日内”完成处罚或者解除登记保存措施的情况下“处理决定”能够和“处理行为”二合一同时作出外，“处理决定”还包括送交鉴定、移送有关部门、其他等。而问题恰恰就会出在这里，在“处理决定”的较强弹性上。“七日内”看似羁束性期限，但是由于“七日内”的法律结果即所谓“处理决定”包含了送交、移送、其他等强烈弹性规定，使这个“七日内”根本不可能充分保证实质上的羁束性法律效果，即该“七日内”实属自由裁量性期限。这样，“处理决定”的强烈弹性和期限的自由裁量性又共同决定了行政“不足作为”的必然性和正当性。实践中，行政机关“七日内”作出处理决定合法，“七日”外又撤回处理决定以规避本条立法也完全符合我国行政运转有错必究的基本原则。根据我国国情，行政机关“作出处理决定”和“作出处理决定并立即执行完毕”在法律运行效果上实在是有着天壤之别。若要质疑既然不能行政充足作为缘何却有“七日内”的期限规定，可以认为这只能是立法者的法律供给瑕疵,[link widoczny dla zalogowanych]，过错不在执法者，使之可诉以苛责于行政机关也有失公允。可见“七日内”这个期限立法实际上已经陷入了虽有必要但并不可行的尴尬，最终导致其字面的羁束性和本质的自由裁量性。三、结论根据我国立法现状以及法理学分析，先行登记保存确是不可诉的行政强制行为。其应然救济方式显然不应当是行政诉讼。笔者同时认为：先行登记保存行政行为的应然救济方式应当是行政告知和行政行为说明理由等行政资讯的给付即知情权救济，也可通过行政申诉等解决,[link widoczny dla zalogowanych]。⑤龙宗智：《相对合理主义及其局限性》，载《现代法学}2002年第4期。·140·
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